Davant la finalització de l’estat d’alarma el 9 de maig de 2021, el govern de l’Estat considera que no es donen les condicions perquè es demani una nova pròrroga per mantenir la situació d’excepció. A partir d’aquest moment, les comunitats autònomes assumeixen, només amb la cobertura de la legislació bàsica sanitària (principalment, la imprecisa Llei orgànica 3/1986, de 14 d’abril, de mesures especials en matèria de salut pública) i la normativa pròpia, la tasca de vetllar per la vida i la salut dels ciutadans. Alguns executius autonòmics (entre ells, el balear) s’han posat a treballar per instrumentar un marc legal que permeti mantenir mesures que fins ara s’han demostrat efectives per a protegir la salut pública.
En aquest punt, les comunitats autònomes es troben en una difícil situació. En primer lloc, perquè l’article 3 de l’esmentada Llei orgànica és extremadament genèric a l’hora de referir-se a l’adopció de mesures de control en cas de malalties transmissibles. A més, en el cas que consideri necessari mantenir mesures que suposin una restricció de drets fonamentals d’un col·lectiu indeterminat, els governs autonòmics han de demanar l’autorització o ratificació als tribunals superiors de justícia (de conformitat amb la llei de jurisdicció contenciosa administrativa, recentment modificada). I, si encara hi ha dubtes o discrepàncies en relació amb la resposta judicial, s’ha articulat mitjançant la legislació d’urgència (Reial decret llei 8/2021) un mecanisme procedimental que permet a la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem, a través del recurs de cassació, fixar jurisprudència sobre la qüestió suscitada.
Aquest no és el lloc de plantejar el debat, viu en l’àmbit doctrinal, sobre la viabilitat de l’autorització o ratificació de mesures sanitàries que afecten drets fonamentals quan no es concreten les persones a les quals es dirigeixen aquestes mesures. Però pot resultar pertinent fer un breu apunt sobre els arguments de la interlocutòria de la mateixa Sala, de 7 de maig de 2021, sobre l’autorització de les mesures sanitàries contingudes en l’acord del Consell de Govern, celebrat el 5 de maig de 2021, algunes de les quals afecten drets fonamentals, com la limitació de la presència en la via pública durant l’horari nocturn, els controls als viatgers que entrin a l’àmbit territorial autonòmic provinents de qualsevol altra comunitat autònoma i els límits als encontres familiars i socials en espais tancats i a les celebracions en llocs de culte, especialment amb la mirada posada en el Ramadà.
En la interlocutòria esmentada es parteix de la premissa que els drets fonamentals no són absoluts i que per assegurar-ne el gaudi pot ser necessari limitar-ne l’exercici. A continuació, s’invoca l’estreta relació entre l’obligació dels poders públics de protegir la salut i, més directament, el dret fonamental a la vida i l’observança del principi de proporcionalitat quan aquest entra en col·lisió amb altres drets fonamentals (com el dret de reunió, la llibertat de circulació o el respecte a la vida privada). Dit això, la Sala analitza l’habilitació legal i la proporcionalitat de les mesures sobre les quals es demana autorització. S’admet que algunes possibles limitacions de drets fonamentals poden trobar cobertura en l’article 3 de la Llei orgànica 3/1986. I, vist l’informe del Comitè de Malalties Infeccioses de la Comunitat Autònoma, es conclou que les mesures que es volen implementar estan suficientment justificades i que són proporcionades a la finalitat que es pretén. El parer de la Sala no és unànime. El vot particular considera, entre altres motius, que el manteniment de la limitació de l’horari nocturn és desproporcionat i injustificat, perquè no s’ha ponderat per part de l’administració la possibilitat d’adoptar actuacions menys restrictives per contenir aglomeracions i contagis.
Amb independència del recorregut judicial que pugui tenir l’assumpte, aquest és un bon moment per apuntar unes reflexions finals sobre la suficiència i adequació del marc jurídic a l’abast de les comunitats autònomes per donar resposta a la crisi sanitària. I és que, en les actuals circumstàncies i expirat l’estat d’alarma, deixar en mans dels jutges i magistrats la responsabilitat última sobre les mesures sanitàries no sembla la millor opció. I no perquè dubtem de la independència i imparcialitat judicial. Sinó perquè quan es tracta de controlar una situació excepcional, com la que vivim, l’ordenament constitucional marca clarament quins són els instruments adients. I aquest és la declaració de l’estat d’alarma, que no obliga les comunitats a adoptar mesures limitadores de drets fonamentals de forma general, però que ofereix la cobertura jurídica suficient per si es fa necessari restringir temporalment l’exercici de determinades llibertats públiques.
La conjunció d’un govern poc decidit i una oposició poc lleial, incapaços d’abordar les seves principals responsabilitats, deriva en un fracàs de la política parlamentària en un moment extremadament delicat per la ciutadania i el teixit econòmic. Deixar en mans dels tribunals la decisió sobre la limitació de drets fonamentals dirigides a una pluralitat de persones i que tenen un abast general, amb una reforma precipitada i urgent, condueix a una preocupant judicialització de la política sanitària. Que les institucions generals de l’Estat (govern i Congrés dels Diputats) aboquin les comunitats autònomes a una batalla judicial per poder aplicar mesures sanitàries de contenció de la malaltia, sense una habilitació jurídica clara, és un fracàs de la cogovernança en un estat en el qual el principi de lleialtat constitucional ja està prou malmès.
