Professor titular de Dret penal1. “Jo, Galileu, (...) agenollat davant vosaltres, eminents i reverends cardenals, inquisidors generals de la República Universal Cristiana contra l'herètica perversitat, tenint davant meu els Sagrats Evangelis, que toc amb la pròpia mà, jur que sempre he cregut, crec encara i, amb l’ajuda de Déu, creuré en el futur en tot allò que manté, predica i ensenya la Santa, Catòlica i Apostòlica Església (...). Per això (...) amb el cor sincer i fe no fingida, abjur, maldic i detest els esmentats errors i heretgies [scil. l'heliocentrisme] (...). I jur que en el futur mai no diré ni afirmaré, de viva veu o per escrit, coses tals que per elles es pugui sospitar de mi (...). Jo, Galileu, he abjurat per voluntat pròpia”. Convent de Santa Maria sopra Minerva (Roma), 22 de juny de 1633.
2. En el procés penal, el jutge instructor disposa d'una sèrie de mesures, denominades cautelars, que van encaminades a assegurar l'eficàcia futura de la resolució judicial ferma –una sentència condemnatòria, si és el cas– que, en el moment oportú, hi posarà fi. La més lesiva d'aquestes mesures és la presó provisional, que permet privar de llibertat una persona que, en el moment en què s'aplica, és encara innocent. Això convé recalcar-ho: l'estatus d'innocent només quedarà desvirtuat després de la celebració d'un judici en què, una vegada valorada l'activitat probatòria que s'hi hagi practicat, el tribunal arribi a la convicció "més enllà de tot dubte raonable" que l'acusat és culpable. I és que, segons jurisprudència reiterada del Tribunal Constitucional, com que es tracta d'una persona de la qual es presumeix la innocència, cal administrar la presó provisional de manera excepcionalíssima; d'altra manera suposaria infligir a qui s'aplica una inacceptable pena anticipada. Així, amb el pressupòsit ineludible de concórrer-hi un fet amb caràcter de delicte i motius bastants per creure'n responsable la persona en qüestió, és imprescindible que la presó provisional respongui a la necessitat de neutralitzar riscos rellevants (fugida, destrucció de proves o reiteració delictiva) i que aquesta finalitat no es pugui assolir amb mitjans menys costosos per al dret fonamental a la llibertat.
3. Doncs bé, dels tres esmentats, el risc de reiteració ha estat el criteri sobre el qual han pivotat tant la petició de presó provisional incondicional per part del Ministeri Fiscal com la decisió, finalment denegatòria, adoptada pel jutge del Tribunal Suprem Pablo Llarena en la interlocutòria de 9 de novembre sobre la situació personal dels membres de la Mesa del Parlament de Catalunya. Efectivament, després de valorar que no hi concorre un risc significatiu de fugida (“se difumina” per haver comparegut sempre que han estat citats) ni de destrucció de proves (atès que el seu comportament apareix “perfecta y permanentemente esculpido en los diarios de sesiones”), l'instructor es planteja si s'hi aprecia o no la probabilitat de comissió de nous delictes. I és que esdevé necessari avaluar aquest paràmetre en vista del “devenir político más próximo y más cercano [que] pudiera propiciar la persistencia en la actuación fuera del marco constitucional y transformar la próxima legislatura en un ilegal proceso constituyente”. I encara que l'article 503.2 de la Llei d'Enjudiciament Criminal estableix que per a ponderar l'existència del risc de reincidència s'atendran les circumstàncies del fet i la gravetat dels delictes que es poguessin cometre, en la interlocutòria no s'explicita quines serien aquestes noves infraccions que podrien arribar a tenir lloc amb un Parlament ja dissolt, ni sobre quines dades es basaria el pronòstic de delinqüència futura, quan, en tractar-se d'una decisió que suposa la restricció de drets fonamentals, se n'exigeix una motivació reforçada. Però el més greu de tot és el motiu pel qual Llarena considera que l'eventual perill de reiteració hauria quedat contrarestat (i per això dicta presó provisional eludible amb fiança per a Carme Forcadell i llibertat provisional amb fiança per a la resta): “porque todos los querellados no es que hayan asumido la intervención derivada de la aplicación del art. 155 de la CE, sino que han manifestado que, o bien renuncian a la actividad política futura o, los que desean seguir ejerciéndola, lo harán renunciando a cualquier actuación fuera del marco constitucional”.
4. El camí de l'abjuració com a únic mitjà per a evitar la presó provisional incondicional l'havia encetat uns dies abans el difunt fiscal general de l'Estat Maza en el procediment seguit en l'Audiència Nacional contra els membres del Govern català: la mesura sol·licitada, i en aquest cas acordada per la jutgessa Lamela en la interlocutòria de 2 de novembre contra el vicepresident Junqueras i set consellers, es podria haver evitat si haguessin acceptat la vigència de la Constitució espanyola a Catalunya i l'aplicació de l'art. 155 (entrevista a la Cadena Ser del mateix dia). Però el fet de no acceptar l'aplicació de l'art. 155 o de no acatar la Constitució no implica necessàriament estar disposat a cometre delictes (a tot estirar, podríem parlar de desobediència, una figura delictiva que no té prevista pena de presó i que, per tant, no pot justificar l'aplicació de la presó provisional). És més, aquesta professió de fe constitucional a la força no té cabuda en un Estat de Dret que propugna com a valor superior del seu ordenament el ‘pluralisme polític’ i que reconeix la llibertat ideològica com a dret fonamental. El Tribunal Constitucional ha declarat que “en nuestro ordenamiento constitucional no tiene cabida un modelo de ‘democracia militante’ (...), esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución” (STC 48/2003, de 12 de març, FJ7). Fer servir la retractació de les pròpies idees com a element diriment de la situació processal d'un investigat –i fer-ne dependre la llibertat mateixa– implica un ús indegut de l'extraordinari poder discrecional que la legislació atorga al jutge instructor i avala decididament en aquest context l'ús de l'expressió ‘presos polítics’. Ben aviat hauran de passar per aquest tràmit altres encausats, en assumir el Tribunal Suprem tots els procediments en una causa general contra l'independentisme. D'acord, que acatin, ningú els podrà reprotxar res: s'hi juguen la llibertat! 'Eppur si muove'.
