El poder democratizador de un beso

Acaba de salir del horno la esperada sentencia del asunto Beizaras y Levickas, un caso de litigio estratégico LGTBI, en la que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) condena a Lituania por discriminación homófoba y por denegación de acceso a la justicia. La sentencia supone un avance decisivo en el debate jurídico y político sobre qué expresiones deben ser consideradas discurso de incitación al odio punible. Sus interpretaciones servirán de vara de medir para todos los tribunales de Europa.

En 2014 unos jóvenes gays lituanos quisieron reivindicar la visibilidad LGTBI y colgaron en Facebook una foto dándose un beso. La foto se convirtió viral, generó un gran impacto social y suscitó cientos de comentarios en las redes sociales, muchos de ellos del estilo "hay que matarlos", "al crematorio" o "pervertidos". Una entidad LGTBI local denunció los hechos ante la Fiscalía, que archivó la denuncia, una negativa a investigar que fue confirmada por los sucesivos tribunales a los que la entidad recurrió.

Respecto a la existencia o no de discurso de incitación al odio, el estado lituano alegaba que aquellas expresiones eran torpes, poco éticas y ofensivas, pero no lo suficientemente graves para merecer una respuesta penal. Además, cada autor había expresado un único comentario y, por tanto, faltaba el componente de acción sistemática que justificaría el encaje en el delito de incitación al odio.

Estrasburgo afrontaba el reto de tener que resolver dos cuestiones centrales largamente debatidas. La primera, que el principio de responsabilidad individual no casa con el hecho de que el autor de un único comentario responda por el efecto acumulado de la multiplicación sucesiva de comentarios. La segunda, el complejo equilibrio entre la preservación de la libertad de expresión y la protección de los derechos individuales.

Con esta sentencia, Estrasburgo marca un punto de inflexión asentando una serie de consideraciones clave. La primera, que hay que hacer un uso prudente de la respuesta penal, pero que dicha respuesta está plenamente justificada y puede ser el único remedio efectivo y disuasorio ante las ofensas serias. En este caso, las expresiones contra los jóvenes gays apelaban explícitamente a atentar contra su integridad física y moral, y la intencionalidad que las motivaba era fácilmente deducible. La segunda, que la reiteración de comentarios es un elemento para valorar la gravedad del delito, pero no para determinar su existencia o no. El tribunal emula el recorrido interpretativo del delito de tortura, en el que inicialmente se exigían una sucesión de actos atentatorios y luego se admitía que un único acto de atentado grave sería suficiente. Siguiendo este razonamiento, Estrasburgo considera que incluso en el caso de la divulgación de un único comentario, el potencial divulgador de las redes sociales aporta el componente de gravedad que justifica considerarlo delictivo. La tercera, que no sólo puede ser punible el discurso que llame a cometer actos violentos o delitos, sino que también puede serlo el discurso denigrante o ridiculizador.

En cuanto a la condena a las autoridades lituanas por discriminación y denegación de acceso a la justicia a los chicos, el TEDH toma en consideración el contexto señalando que varios informes de organismos advertían del patrón de impunidad de los discursos homófobos en Lituania. El tribunal reprocha a las autoridades lituanas haber minimizado el peligro de los comentarios y no haber captado su motivación discriminatoria. También les recrimina que no sólo no investigaran los hechos, sino que además exigieran a los chicos haber acudido antes a otras vías no penales, como la demanda civil por difamación. La divulgación de la negativa de la Fiscalía a investigar incrementó la victimización de los chicos y provocó que recibieran más amenazas y acoso en la calle. Estrasburgo también reprocha al Tribunal Supremo lituano que no aclarase suficientemente los criterios interpretativos del discurso de incitación al odio punible, y que mantuviera una jurisprudencia oscilante, lo que incentivaba la inaplicación de ese delito. También señala un término comparativo, dado que en casos de comentarios antisemitas las autoridades lituanas sí las habían investigado y sancionado.

Estrasburgo concluye que la negativa de las autoridades a investigar los comentarios vulneró la obligación del estado de proteger a los chicos y obedeció a una motivación discriminatoria. Esta motivación la deduce de que las resoluciones de los tribunales lituanos mencionaban que los chicos habrían podido publicar el beso en Facebook de un modo más restringido y que se trataba de una conducta excéntrica y provocadora, que no ayudaba a la cohesión social en una sociedad partidaria de los valores familiares tradicionales. El TEDH considera que la permisividad de las autoridades ante el clima intimidatorio creado por los comentarios socavó el derecho a la libre determinación personal de los chicos. Las autoridades lituanas no tenían derecho a disuadir la visibilización afectiva de los chicos, ya que la diversidad de identidades y de opciones de vida es legítima y porque constituye un acto de apoyo a las reivindicaciones LGTBI.

Estrasburgo aprovecha esta sentencia para administrar medicina preventiva contra los autoritarismos, con un posicionamiento político firme: democracia no significa atender el punto de vista de las mayorías. La dignidad humana debe ser protegida por el estado y hay que garantizar que el ejercicio de derechos por parte de las "minorías" no esté condicionado por la aceptación de las mayorías, lo que provocaría un abuso de las posiciones dominantes. El tribunal restaura la dignidad de los chicos, del colectivo LGTBI y de las "minorías" y reconoce el poder transformador del ejercicio cotidiano de derechos, el coste personal que puede llegar a suponer y la valía de su contribución en la construcción de las libertades y de la democracia.