De la posició de preeminència que ocupa la llibertat d’expressió en una societat democràtica se’n deriva que qualsevol ingerència penal ha d’estar justificada per raons molt poderoses. I és que quan no es fan servir criteris estrictes de proporcionalitat es provoca el denominat ‘efecte de desànim’ en la ciutadania, atès que se la desencoratja a participar en la conformació d’una opinió pública lliure pel temor a les conseqüències negatives eventuals que això podria tenir. Per això, entre la desaprovació d’un determinat missatge i la seva elevació a delicte (i encara més, la sanció amb penes de presó) es produeix un salt lògic no sempre justificat, sobretot si tenim en compte que el dret penal constitueix l’ ultima (no la prima ) ratio en el sistema de tutela de béns dignes de ser protegits.
Per aquesta raó, consider que, en el context de la controvèrsia ideològica i la crítica política, el límit de la punibilitat s’hauria de situar en la incitació ‘directa’ a cometre delictes, com vaig intentar argumentar fa uns dies en aquestes mateixes pàgines, poc abans que es fes pública la sentència del cas Valtonyc ( Cometre delictes amb paraules, 18 de febrer). Aquesta va ser l’opció politicocriminal adoptada pel Codi Penal del 1995, en què l’apologia quedava reduïda a una forma particular de provocació al delicte (incitació pública a la seva perpetració). Però el panorama canvia radicalment quan l’any 2000, en la segona legislatura del govern Aznar, s’introdueix l’enaltiment o justificació del terrorisme com a figura autònoma en l’article 578 del Codi Penal, un dels tres delictes pels quals ha estat condemnat Valtonyc i, de fet, el que li ha reportat una pena més gran.
Nova figura delictiva
Per entendre quin havia de ser l’àmbit d’aplicació de la nova figura delictiva havia de resultar fonamental, pel seu parentiu estructural, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el delicte de justificació del genocidi de l’article 607 del Codi Penal. Efectivament, en la sentència 235/2007 (cas Varela o Llibreria Europa), alhora que es declarava inconstitucional la incriminació de la negació del genocidi (la ‘mentida d’Auschwitz’), es considerava que el càstig per la justificació d’aquest només és conforme a la Constitució quan opera com una incitació indirecta a realitzar-lo. I, efectivament, en aquesta mateixa línia s’han d’emmarcar la sentència 112/2016 (cas de Tasio Erkizia en l’homenatge a Argala), primera ocasió en què el Tribunal Constitucional s’ocupa directament de l’enaltiment del terrorisme, i, a escala supraestatal, la jurisprudència del TEDH o, molt clarament, la nova Directiva (UE) 2017/541.
No és suficient amb l’emissió d’un missatge apologètic, laudatori o elogiós respecte del terrorisme, amb tot el rebuig social que pot comportar, sinó que resulta imprescindible que constitueixi, alhora, una instigació pública, encara que sigui indirecta, a cometre delictes terroristes. I només hi concorre aquesta ‘incitació indirecta’ quan és possible identificar un discurs que, ex ante facto, per a un espectador objectiu es mostra com a idoni per generar una situació de risc, un brou de cultiu, una atmosfera social propensa a la comissió de delictes terroristes. A més, ha d’haver estat pronunciat amb aquesta intenció específica. Per determinar si hi ha realment aquest perill, cal examinar curosament les circumstàncies específiques del cas, de l’autor i dels potencials destinataris del missatge, el context en què ha estat emès i el grau de rellevància i versemblança del risc.
Però aquesta interpretació correcta del delicte d’enaltiment només ha estat aplicada pel Tribunal Suprem en comptades ocasions (la darrera, molt recent, en el cas Arkaitz Terron: sentència 52/2018). Se n’ha separat, en canvi, en el que d’un temps ençà conforma la seva jurisprudència majoritària, especialment des del famós cas Strawberry (sentència 4/2017), que marca una tendència expansiva que implica la sanció automàtica de la glorificació del terrorisme per se, de manera absolutament descontextualitzada (i que arriba al paroxisme en la persecució dels acudits sobre l’atemptat de Carrero Blanco).
Direcció regressiva
La condemna de Valtonyc per enaltiment s’inscriu en aquesta direcció regressiva, perquè ni la sentència de l’Audiència Nacional (4/2017) ni la del Tribunal Suprem (79/2018) ponderen si a partir de les expressions que contenen les seves cançons s’ha originat un perill real (o se n’ha incrementat un d’existent) de comissió de delictes terroristes, sobretot tenint en compte que la difusió de la música del pobler es produí en els anys 2012 i 2013, en un context d’absència de terrorisme (amb el GRAPO desarticulat i havent anunciat ETA el cessament definitiu de l’activitat armada).
En l’exposició de motius de la Llei orgànica 7/2000, que incorpora l’enaltiment al Codi Penal, es proclama que aquestes conductes, que des d’aleshores passaven a ser punibles (i, per tant, -se’m disculparà la redundància, però cal posar-hi èmfasi- abans eren impunes), “constituyen no sólo un refuerzo y apoyo a actuaciones criminales muy graves y a la sostenibilidad y perdurabilidad de las mismas, sino también otra manifestación muy notoria de cómo por vías diversas se genera el terror colectivo para hacer avanzar los fines terroristas”. El lector pot fer l’exercici de valorar si les cançons de Valtonyc responen realment o no a aquesta descripció i extreure’n les conclusions oportunes.
